החלטה בתיק בש"א 3763/08

1.         בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט א' רון) קיבל את בקשתה של המשיבה לבטל צו מניעה זמני שניתן על-ידו לבקשת המבקשים ביום 7.12.05. צו המניעה הזמני התבקש במסגרת תביעה שהגישו המבקשים למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המשיבה לבצע עבודות ב-13 חלקות בגוש 29990 בסילוואן, שהמבקשים טוענים לבעלות בהן (להלן: המקרקעין). צו המניעה הזמני ניתן, כאמור, ביום 7.12.05 לאחר שהמשיבה לא התייצבה לדיון בבקשה לתיתו שהגישו המבקשים. הצו הזמני עמד בתוקפו כשלוש שנים עד לביטולו, לבקשת המשיבה, מחמת שינוי נסיבות, בהחלטה שקיבל בית משפט קמא ביום 15.7.08. המבקשים הגישו בקשה לרשות ערעור על ההחלטה האמורה ובבקשה שלפני הם מבקשים כי ההחלטה המבטלת את הסעד הזמני לא תיכנס לתוקף עד להכרעה בבקשה לרשות ערעור, על-פי תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. המבקשים הכתירו את בקשתם בטעות כבקשה לעיכוב ביצוע. ואולם, הדרך הדיונית בה היה עליהם לנקוט בנסיבות הענין היא הגשת בקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור (רע"א 1561/03 דוד נ' כונס הנכסים הרשמי, מיום 18.3.03). כך יש לנהוג בבקשתם.

2.         בבית משפט קמא טענו המבקשים, כי הם הבעלים של המקרקעין והמחזיקים בהם, ואילו המשיבה טענה כי היא בעלת הזכויות במקרקעין מכוח הפקעה, וכי לאחרונה הוצא היתר בניה שנועד לאפשר ביצוע עבודות פיתוח ותשתית, בין היתר במקרקעין, במסגרת פרויקט "מעלה סילוואן". בית המשפט קבע, כי סיכויי התביעה קלושים, שכן המבקשים לא הציגו ולו אסמכתא אחת לזכויות הבעלות הנטענות על ידן ביחס למקרקעין. עוד נקבע, כי אפילו היו בידי המבקשים זכויות כלשהן, המדובר במקרקעין שייעודם שונה לפני שנים רבות למטרות ציבוריות, ובהמשך לכך הופקעו לצרכי ציבור. לסיכום נקבע, כי " על הפרק חלקות קרקע שנועדו לרווחת הציבור, ככל הנראה, בעיקר תושבי סילוואן, ויש לאפשר למבקשת [המשיבה] להכשירן למטרות הציבוריות שלשמן הופקעו. בחינת המאזן אינה מצדיקה את הותרת הצו על כנו, אפילו תוך קביעת ערבויות".

3.         בטרם פנו לערכאת הערעור, ביקשו המבקשים "עיכוב ביצוע" ההחלטה בבית משפט השלום. בית המשפט (כב' השופט רובין) דחה את הבקשה בקובעו, כי סיכויי ההצלחה בערעור נמוכים וגם שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לכיוון דחיית הבקשה. וכך נקבע בהקשר אחרון זה: " אשר לנזק שעלול להיגרם למבקשים, לנוכח הצהרת ב"כ העיריה לפיה אין כוונה לפגוע בשום מבנה שקיים, אם קיים, על החלקות שבהן מדובר, ולנוכח הצהרת ב"כ העיריה לפיה לא מדובר בחניות [צ"ל: חניון] תת קרקעי, הרי שלא ניתן לומר שאם יתקבל ערעור המבקשים לא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו".

4.         בבקשה שלפני טוענים המבקשים כי נפלו טעויות רבות בהחלטתו של בית משפט קמא, וכי סיכויי הבקשה לרשות ערעור להתקבל טובים. עוד נטען, כי דחיית הבקשה תגרום למבקשים נזק בלתי הפיך, המתבטא " בסכנת פגיעה בבניינים קיימים ובנויים בקרקעות, עקירת עצים ופירות, החרבת והריסת גדרות, מטרד חמור ביותר למבקשים ופגיעה קשה בקניינם" (סעיף ב' בעמ' 3 לבקשה). המבקשים טוענים, כי המהלך התכנוני בו נקטה המשיבה בתקופה בה עמד צו המניעה בתוקף נעשה בחוסר תום לב ומתוך מגמה להקנות למשיבה יתרונות דיוניים בתביעה שהגישו המבקשים. אין המדובר, אפוא, בשינוי נסיבות "אמיתי", אלא בשינוי נסיבות "עצמי", שהמשיבה חוללה למטרותיה. עוד נטען, כי המשיבה השתהתה בהגשת הבקשה לביטול צו המניעה ופנתה לבית המשפט כחמישה חודשים לאחר שניתן היתר הבניה, לאחר שכבר התקשרה עם קבלנים והחלה בביצוע עבודות הבניה, ובניגוד לצו המניעה.

5.         המשיבה טוענת שסיכויי הבקשה לרשות ערעור להתקבל קלושים, שכן קביעתו של בית משפט קמא, כי המבקשים כשלו בהוכחת זכות בעלות או חזקה במקרקעין, מבוססת היטב בחומר שהיה לפניו. אשר לשיקולי מאזן הנוחות, המשיבה טוענת כי היא מבקשת להקים במקרקעין חניונים ציבוריים וסובה על-פי היתר הבניה שניתן לה. המדובר באדמת טרשים, ועבודות ההכשרה הנדרשות להקמת החניונים והסובה אינן בלתי הפיכות. בהקשר זה נטען, כי המשך תחולתו של צו המניעה הזמני גורם נזק כספי רב, שכן הקבלן המבצע את פרויקט "מעלה סילוואן" החל בעבודתו. " צו המניעה גורם לנזק רב כיוון שהוא מעכב את המשך העבודות בקטע העבודה הראשון, מונע פיתוחם לרווחת הציבור וגורם להתמשכות העבודות, דבר הגורם לעלויות כספיות נוספות. רק עלות האבטחה היומית היא כ-3,000 ש"ח" (סעיף 35 לתגובה).

6.         לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, כמו גם בתיק בית משפט קמא, החלטתי לדחות את הבקשה.

" כלל הוא כי בעל דין שזכה בהליך זכאי לממש את פירות זכייתו והמבקש עיכוב ביצוע של פסק-דין או מתן סעד זמני בערעור צריך לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו במובן זה שפעולה על פי פסק הדין טרם הכרעה בערעור תקשה באופן ממשי על החזרת המצב לקדמותו, אם יזכה המבקש בערעורו (ראו: ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פסקה 6 (לא פורסם, 11.11.2004) (להלן: עניין שטיינר); ע"א 2471/05 מוזס נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ, פסקה 4 (לא פורסם, 14.4.2005))" (ע"א 2352/08 אטיאס נ' כונס הנכסים הרשמי, מיום 13.5.08, מפי כ' השופטת חיות). כלל נוסף הוא, כי " ...סעד זמני בערעור לא יינתן בנקל, אלא 'מטעמים מיוחדים שירשמו' בלבד (תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). תנאי זה נגזר בראש וראשונה מן העובדה כי התביעה נדחתה בערכאה שיפוטית מוסמכת, דחייה המוחזקת כנכונה כל עוד לא הוחלט אחרת, והדבר מטה את מאזן האינטרסים המנוגדים, במידה ניכרת, לטובת המשיב בערעור (ע"א 7637/02 ויילר נ' עיריית חיפה, תק-על 2002 (3) 2548,  י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהד' 7 בעמ' 866)... לפיכך, התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים מאלה הנדרשים בפני הערכאה הדיונית" (ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות, מיום 21.5.07, מפי כב' השופטת פרוקצ'יה).

7.         בפתח הדברים אציין, כי המשיבה טענה, במסגרת שיקולי מאזן הנוחות, לנזקים הרבים הנגרמים לה, ולציבור כולו, כתוצאה מעיכוב בעבודות במסגרת הפרויקט "מעלה סילוואן" עקב צו המניעה. ואולם, בענין זה אין על המשיבה להלין אלא על עצמה בלבד. צו המניעה עומד בתוקף מיום 7.12.05 וההליכים בתביעה שהגישו המבקשים מתנהלים כסדרם. המשיבה לא ראתה לבקש את ביטולו של צו המניעה אלא ברגע האחרון ממש, ביום 28.5.08, לאחר שהוחל בביצוע העבודות על-פי היתר הבניה שניתן לפרויקט הנ"ל וכאשר אלה הגיעו לפתח החלקות לגביהן ניתן צו המניעה. היתר הבניה לביצוע העבודות ניתן כבר חודש ינואר 2008. לו פנתה המשיבה בבקשה לביטול צו המניעה בסמוך למועד זה, ולא בסוף חודש מאי 2008, ניתן היה לקיים את הדיון לפני תחילת ביצוע העבודות, תוך נטרול הטענות בדבר נזקים בגין עיכוב בהמשכתן. כאמור, המשיבה בחרה להשהות את פנייתה לבית המשפט עד להגעת העבודות לגבול המקרקעין. האחריות למצב דברים זה רובצת לפתחה, ואינה מוטלת על המבקשים.

8.         לגופו של עניין, בחינה לכאורית של סיכויי הבקשה לרשות ערעור להתקבל ושל שיקולי מאזן הנוחות מעלה, כי לא עלה בידי המבקשים לבסס את הבקשה לסעד זמני בערעור.

אשר לסיכויי הבקשה. המבקשים טוענים כי הם הבעלים והמחזיקים במקרקעין. נראה, כי הטענה בדבר בעלות נטענה בלשון רפה. כמו כן, בית משפט קמא קבע, כי לא הונחה תשתית ולו מינימלית בענין זה. אשר לטענה בדבר חזקה, השיבה המשיבה כי החזקה במקרקעין נתפסה כבר בשנת 2001, ובאותה עת היתה הקרקע פנויה. אשר לכך הצהיר מר אביתר כהן, מנהל מרחב ירושלים ברשות הטבע והגנים הלאומיים, כי המדובר בשטח לא מגודר, שהיה מוזנח ומלא פסולת. השטח לא היה מעובד ולא היו בו נטיעות, למעט מספר בודד של עצי זית בוגרים. בשטח בוצעו עבודות נקיון, פינוי פסולת ואף סולק פולש שהחל בבניית מבנים מבלוקים. עוד נאמר שם, כי " הנוכחות שלי ושל עובדי בשטח היתה ברמה של מספר פעמים בחודש. אדגיש כי בשטח לא היתה נוכחות של מאן דהוא" (סעיפים 7 ו-8 לתצהיר). ב"כ המבקשים ויתר על חקירת מר כהן על תצהירו. נראה, אפוא, לכאורה, כי לא עלה בידי המבקשים לבסס את זכויות הבעלות או החזקה הנטענות ביחס למקרקעין. לעומת זאת, המשיבה הפכה לבעלת המקרקעין מכוח הפקעה לצרכי ציבור. הודעה על הפקעת המקרקעין פורסמה בילקוט הפרסומים בשנת 1995, והחזקה בהם נתפסה, כאמור, כשטח פנוי וללא התנגדות, בשנת 2001. פנייתם של המבקשים לבית משפט קמא בהליך העיקרי ובבקשה לסעד זמני נעשתה רק בשנת 2005, ארבע שנים לאחר תפיסת החזקה, כאמור. אזכיר, כי צו המניעה הוצא לכתחילה בהיעדר התייצבות המשיבה. המשיבה טענה, כי לא טרחה לבטל את צו המניעה אלא כאשר היה טעם מעשי לכך, עם קבלת היתר הבניה לביצוע פרויקט "מעלה סילוואן".

אשר לשיקולי מאזן הנוחות. המדובר, כאמור לעיל, בביצוע עבודות לבניית חניון עילי וסובה. כפי שהעיד מר אלי שמואליאן, סמנכ"ל תשתיות ומ"מ מנכ"ל החברה לפיתוח מזרח ירושלים בע"מ, הכוונה היא להכשרה חניונים רגילים ולא תת קרקעיים . המקרקעין המופקעים הם שטחים פנויים בלבד, ו" לא נוגעים בשום בית". אשר לעצים, אלה   "טופלו על-פי הנחיות ובהתאם להיתר" (בעמ' 3, שורות 6 ו-8). נראה, כי אין המדובר בבניה שיש בה כדי לגרום נזק בלתי הפיך למקרקעין, ומכאן שאם תתקבל התביעה ניתן יהיה להשיב את פני המקרקעין למצבם הקודם, תוך החזרת העצים שיועתקו מן המקום. לעומת זאת, הנזק שייגרם לציבור כתוצאה מאי השלמת פרויקט "מעלה סילוואן" הוא גדול. המדובר בפרויקט כולל לשיקום אגן העיר העתיקה, במסגרתו מבקשת המשיבה להכשיר את המקרקעין לחניון ציבורי. נראה, אפוא, כי גם שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לכיוון דחיית הבקשה.

העולה מן המקובץ, כי לא עלה בידי המבקשים לבסס את הבקשה למתן סעד זמני בערעור, לא מבחינת סיכויי הבקשה לרשות ערעור להתקבל ולא מבחינת שיקולי מאזן הנוחות, ולכן דינה להידחות.

הבקשה נדחית. איני עושה צו להוצאות.

ניתנה היום, כ"ח בתשרי תשס"ט  (27 באוקטובר 2008), בהיעדר.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.